【裁判要旨】

　　现行《商标法》第十五条第二款规定：就同一种商品号或类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或者近似，申请人与该他人具有前款规定以外的合同、业务往来关系或其他关系而明知该他人商标存在，该他人提出异议的，不予注册。该规定在2014年《商标法》第十五条第一款的禁止代理人或代表人抢注商标规定外，将禁止事项扩大适用至因合同、业务往来或其他关系而明知该他人商标存在的情形。

　　【基本案情】

　　上诉人(原审原告)：成都六盛投资管理有限公司

　　被上诉人(原审被告)：国家工商行政管理总局商标评审委员会

　　第三人：成都七婆餐饮有限公司

　　诉讼代理人：北京奥肯律师事务所律师

　　一审案号：(2016)京73行初676号

　　二审案号：(2018)京行终24号

　　【诉争商标】

　　注册人：成都六盛投资管理有限公司

　　注册号：8215130

　　申请日期：2010年4月16日

　　专用权期限自2011年4月21日至2021年4月20日

　　核定使用商品(第30类，类似群3001-3002，3005-3007)：咖啡调味香料(调味品)、茶、蜂蜜、月饼、饺子、以谷物为主的零食小吃、谷类制品、含淀粉食品、酱油、调味品。

　　原告六盛公司诉称：

　　1. 成都七婆餐饮有限公司(以下称七婆公司)的法定代表人曾于2011年对诉争商标提出异议申请，商标局于2012年7月17日决定诉争商标准予注册。七婆公司的法定代表人吕蓉于2012年10月11日依据修改前的2001年《商标法》第三十一条(现行《商标法》第三十二条)提出异议复审申请，商标评审委员会于2013年12月16日作出异议复审裁定，对诉争商标予以核准注册。七婆公司于2014年12月26日依据2014年《商标法》第三十二条对诉争商标提出无效宣告申请，商标评审委员会适用该条审理违反了“一事不再理”的原则。

　　2.七婆公司并未在无效宣告申请时或者补充提交材料时主张2014年《商标法》第三十二条，其仅在针对六盛公司所提交材料的质证时才主张依据该条提出无效宣告申请，而对于七婆公司的该项主张，商标评审委员会并未通知六盛公司进行答辩或质证，故其适用2014年《商标法》第三十二条审理本案违反法定程序，属于适用法律错误。

　　3.七婆公司提交的在案证据不足以证明其“七婆”标识在诉争商标申请日之前已经具有一定的影响力。且诉争商标核定使用的商品与七婆公司所从事的“餐饮”服务不属于类似商品或服务，故被诉裁定认定诉争商标“损害了七婆公司的 ‘七婆’商号，也构成了对七婆公司‘七婆’商标的抢注”属于事实认定错误。

　　4.诉争商标于2010年4月16日申请注册，2014年《商标法》第十五条第二款系在2001年《商标法》第十五条基础上新增加的内容，根据法不溯及既往的原则，诉争商标的注册不可能违反2014年《商标法》第十五条第二款的规定，被诉裁定相关法律适用错误。

　　5.诉争商标在“调味品”等商品上已大量使用，并已经和六盛公司形成了唯一对应关系。诉争商标的注册不会导致消费者对商品来源的混淆、误认。综上，被诉裁定认定事实不清、适用法律错误，故请求法院撤销被诉裁定，并责令被告重新作出裁定。

　　被告商标评审委员会答辩称：

　　1.商标评审委员会虽然于2013年12月16日作出异议复审裁定，认定诉争商标未违反2001年《商标法》第三十一条的规定，但鉴于七婆公司在本案中提交了新证据，商标评审委员会基于其提交的新证据进行审理未违反“一事不再理”的原则。

　　2.七婆公司在无效宣告申请书中已明确提出诉争商标的注册违反2014年《商标法》第三十二条的规定，商标评审委员会适用该条审理本案过程中未违反法律规定。

　　3.七婆公司提交的在案证据能够证明，六盛公司在与火锅店及火锅底料密切相关的咖啡调味香料(调味品)、酱油、调味品商品上注册“七婆”商标，侵害了七婆公司的“七婆”在先商号权，也构成了对七婆公司“七婆”未注册商标的抢注。

　　4.本案诉争商标的核准注册日期晚于2014年《商标法》的实施日期2014年5月1日，故本案应当适用2014年《商标法》进行审理。综上，被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，故请求法院驳回原告的诉讼请求。

　　第三人七婆公司陈述称：

　　被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应当予以维持。故请求法院驳回原告的诉讼请求。

　　吕蓉向商标评审委员会提出商标异议复审申请的主要理由为：

　　1.诉争商标与吕蓉经营的个体工商户执照的商号“七婆”完全相同，侵害了其商号权。

　　2.原答辩人成都六盛投资管理有限公司(诉争商标的原注册人)的股东曾为七婆公司的员工，诉争商标的申请注册是七婆公司的“七婆”商标的恶意抢注。

　　综上，请求依据2001年《商标法》第三十一条的规定对诉争商标不予核准注册。2013年12月16日，商标评审委员会作出异议复审裁定，决定诉争商标予以核准注册。该裁定认为，七婆公司未提交证据证明文字“七婆”作为其商号在诉争商标申请注册之前经过其使用已经具有一定知名度，故现有证据不能证明诉争商标的注册损害了七婆公司的商号权。七婆公司未提交证据证明在诉争商标申请注册日前，七婆公司的“七婆”商标在中国相关公众中已具有一定影响。因此，七婆公司关于诉争商标系以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的主张缺乏事实依据，商标评审委员会不予支持。该裁定已发生法律效力。

　　2014年12月26日，七婆公司向商标评审委员会提出申请，请求宣告诉争商标无效。主要理由为：2004年3月，七婆公司的创始人吕蓉、李文红夫妇在成都成立了温江区柳城镇七婆麻辣烫个体经营店，经营者为吕蓉，同时聘请杨林、陈芳夫妇参与经营，杨林为六盛公司的股东兼法定代表人。2005年6月，吕蓉以个人名义在第43类服务上申请注册了第4704279号“七婆”商标，并于2012年转让到七婆公司名下。在申请商标时，杨林作为重要的经营伙伴，理应知道此事。2005年10月22日，杨林、陈芳夫妇决定退出经营，并立字据为凭证。此后，七婆麻辣烫个体经营店在吕蓉、李文红夫妇的经营下取得了较好的业绩，发展成为七婆公司，并采取了加盟连锁的经营模式。

　　2007年，杨林成立了成都六婆餐饮有限公司，作为餐饮经营者的杨林不可能不知道底料、调料时火锅麻辣烫火锅店经营的精髓所在，其在明知“七婆”商标已由七婆公司在餐饮服务上注册的情况下，以自己公司的名义申请注册诉争商标，并于2012年12月将诉争商标转让给其实际控制的六盛公司。杨林与七婆公司是代表人和被代表人关系，其注册诉争商标的行为是抢注行为。综上，七婆公司请求依照2014年《商标法》第十五条的规定，宣告诉争商标无效。

　　六盛公司在无效宣告阶段的主要答辩理由为：诉争商标与七婆公司的第4704279号“七婆”商标未构成使用在类似商品上的近似商标，不会导致消费者的混淆、误认。六盛公司申请注册诉争商标系因自身业务发展需要，并无主观恶意，未违反诚实信用原则。诉争商标经过六盛公司的广泛宣传、使用已经具有一定的知名度。七婆公司的法定代表人吕蓉曾对诉争商标提出异议，但诉争商标最终获准注册。诉争商标的注册未侵害七婆公司的在先商号权。综上，六盛公司请求维持诉争商标的注册。

　　2015年12月28日，商标评审委员会于作出被诉裁定。六盛公司不服被诉裁定，起诉至法院。

　　【法院认为】

　　(一)关于本案的法律适用问题

　　2001年《商标法》第四十一条第二款规定：“已经注册的商标，违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定的，自商标注册之日起五年内，商标所有人或利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。”2014年《商标法》第四十五条第一款规定：“已经注册的商标，违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。”由上可知，判断本案应当适用2001年《商标法》还是2014《商标法》的时间节点应为诉争商标的注册日期，而非申请日期。本案中，诉争商标于2010年4月16日申请注册，注册公告日期为2014年5月28日。鉴于2014年《商标法》于2014年5月1日施行，该日期早于诉争商标的注册日期2014年5月28日，故本案的审理应当适用2014年《商标法》。

　　(二)关于本案中是否存在程序违法问题

　　本案中，六盛公司主张七婆公司并未在无效宣告申请时或者补充提交材料时主张2014年《商标法》第三十二条，其仅在针对六盛公司所提交材料的质证时才主张依据该条提出无效宣告申请，而对于七婆公司的该新主张，商标评审委员会并未通知六盛公司进行答辩或质证。故其适用2014年《商标法》第三十二条审理本案违反法定程序，属于适用法律错误。对此一审法院认为，七婆公司在其提交的无效宣告申请书中已经提出诉争商标的注册违反了2014年《商标法》第三十二条(对应2001年《商标法》第三十一条)，六盛公司在其提交的无效宣告申请答辩书中亦明确对七婆公司该主张予以回应，主张其并未侵害七婆公司的在先商号权。七婆公司在后续的质证意见中又明确主张诉争商标的注册侵害了其在先商号权，鉴于七婆公司在质证时没有再向商标评审委员会提交相应的证据，商标评审委员会未再将七婆公司的质证意见送达六盛公司进行质证并不违反法律规定，故六盛公司主张商标评审委员会适用2014年《商标法》第三十二条审理本案违反法定程序的主张，缺乏事实与法律依据，法院不予支持。

　　《商标法实施条例》第六十二条规定：“申请人撤回商标评审的，不得以相同的事实和理由再次提出评审申请。”

　　商标评审委员会对商标评审申请已经作出裁定或者决定的，任何人不得以相同的事实和理由再次提出评审申请。但是，经不予注册复审程序予以核准注册后向商标评审委员会提起宣告注册商标无效的除外。这表明，《商标法实施条例》第六十二条仅规定经商标评审委员会审理的诉争商标，除经不予注册复审程序予以核准注册商标提起无效宣告请求以外，其他事由应遵守“一事不再理”原则。本案中，六盛公司主张，七婆公司的法定代表人吕蓉曾于2011年对诉争商标提出异议申请，商标局于2012年7月17日决定诉争商标准予注册。吕蓉于2012年10月11日依据2001年《商标法》第三十一条提出异议复审申请，商标评审委员会于2013年12月16日作出异议复审裁定，对诉争商标予以核准注册。

　　一审法院认为，吕蓉虽为七婆公司的法定代表人，但两者在法律上并不属于同一主体，更重要的是，根据本案查明的事实，吕蓉在上述异议复审案件中并未提交证据支持其主张，而七婆公司在本案中提交了系列新证据支持其主张。故商标评审委员会对本案的审查与对前述异议复审案件的审查并不属于“同样的事实和理由”，商标评审委员会有权基于本案在案证据依据2014年《商标法》第三十二条对本案进行审查。六盛公司有关商标评审委员会依照2014年《商标法》第三十二条对本案进行审查违反了“一事不再理”原则的主张，缺乏事实与法律依据，法院不予支持。

　　(三)诉争商标的注册是否违反2014年《商标法》第十五条第二款的规定

　　2014年《商标法》第十五条第二款规定，就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或近似，申请人与该他人具有前款规定以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在，该他人提出异议的，不予注册。该规定在2014年《商标法》第十五条第一款规定的禁止代理人或代表人抢注商标外，将禁止事项扩大适用至因合同、业务往来或其他关系而明知该他人商标存在的情形。

　　根据本案查明的事实，首先，七婆公司于2014年12月26日对诉争商标提起无效宣告申请，无效宣告申请书明确提出，其法定代表人吕蓉、李文红夫妇在经营温江区柳城镇七婆麻辣烫店期间，曾聘请六盛公司的法定代表人兼股东杨林、陈芳夫妇参与经营，后杨林、陈芳夫妇于2005年10月22日离开，并提交了显示为杨林书写的手写证明等证据支持其主张。六盛公司在无效宣告阶段提交的无效申请答辩书等材料中对该问题未予以否认。

　　其次，七婆公司曾于2005年6月6日向商标局申请注册“七婆”商标，该商标于2009年1月9日被核准注册，核定使用在国际分类第43类餐馆、饭店服务上，该商标的申请日期及核准日期均早于诉争商标的申请日。

　　再次，七婆公司为证明其在诉争商标申请日之前已经在先使用“七婆”商标和商号，提供了“七婆”火锅店(麻辣烫)直营店和加盟店统计表、七婆公司部分直营店和加盟店加盟合同及收条、七婆公司被四川电视台峨眉电影频道《天府美食》《消费空间》栏目评委2010年消费者推荐特色餐饮品牌等所获荣誉的证据材料，六盛公司对该证据的真实性及证明目的虽然均不认可，但并未提交相反证据予以反驳，故法院对七婆公司提交的相应合同及所获荣誉的真实性予以确认。本案在案证据能够证明在诉争商标申请日之前，七婆公司已经以“七婆”作为商号在火锅店上进行使用，并已在火锅底料宣传等方面使用“七婆”标识，该标识事实上已经起到区分商品来源的作用，应认定为对未注册商标进行的使用。

　　而且，七婆公司对前述“七婆”商号和商标的使用已经在四川省成都地区具有一定的影响。综合考量前述情形，法院采纳七婆公司有关六盛公司的法定代表人兼股东杨林、陈芳夫妇于2005年10月之前曾参与经营其法定代表人吕蓉、李文红夫妇经营的温江区柳城镇七婆麻辣烫店(火锅店)的主张，鉴于当时吕蓉、李文红夫妇已经在火锅店上使用了“七婆”商号和商标，以杨林作为法定代表人的六盛公司对此显然应当是明知的。但六盛公司却在与火锅店服务密切相关的咖啡调味香料(调味品)、酱油、调味品商品上申请注册诉争商标，其行为属于2014年《商标法》第十五条第二款所指的情形，诉争商标已发应当予以无效宣告。

　　(四)诉争商标的注册是否违反2014年《商标法》第三十二条的规定

　　2014年《商标法》第三十二条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。

　　2014年《商标法》第三十二条规定的在先权利包括在先商号权。该在先商号权应为在与诉争商标指定的同一种或类似商品上具有一定知名度的商号，且诉争商标的使用会导致相关公众对诉争商标提供者与该商号权人产生混淆误认的后果。七婆公司主张诉争商标的注册损害其在先商号权，也构成“以不正当手段抢先注册其已经使用并有一定影响的商标”情形，但六盛公司对此不予认可。

　　一审法院认为，根据本案查明的事实，如前所述，在诉争商标申请日之前，七婆公司已经以“七婆”作为商号在火锅店上进行使用，并已在火锅底料宣传等方面使用未注册商标“七婆”，鉴于七婆公司的法定代表人吕蓉自2003年起经营的温江区柳城镇七婆麻辣烫店即已使用了“七婆”商号，此后更在成都地区开设了多家使用“七婆”商号的直营店和加盟店，与七婆公司的商号完全相同，故该前述商号经过使用所获得的知名度可以及于七婆公司的商号。基于此，现有证据表明使用在火锅店上的“七婆”商号在诉争商标申请日前已经在四川省成都地区具有一定影响。

　　再考虑到六盛公司法定代表人杨林曾与七婆公司的法定代表人吕蓉合作经营过温江区柳城镇七婆麻辣烫店，六盛公司在与火锅店及火锅底料密切相关的咖啡调味香料(调味品)、酱油、调味品商品上注册“七婆”商标，损害了七婆公司的“七婆”商号权，也构成对七婆公司“七婆”商标的抢注。因此，诉争商标的注册违反了2014年《商标法》第三十二条的规定，依法应当予以无效宣告。

　　综上，被告商标评审委员会作出的被诉裁定证据确凿，适用法律正确，审理程序合法。原告六盛公司的诉讼理由缺乏事实及法律依据，对其诉讼请求一审法院不予支持。

　　在二审中，北京高级人民法院审理本案观点和理由与一审法院一致。二审法院认为六盛公司的上诉主张缺乏事实及法律依据，其上诉请求不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。

　　【分析点评】

　　本案的重点是“一事不再理”原则的理解适用，《商标法》第十五条第二款以及第三十二条的适用。

　　从程序方面讲，关于“一事不再理”原则，第三人在无效宣告行政程序阶段与其在异议复审行政程序阶段提交的材料明显不同，尤其在组织证据方面，第三人在无效宣告阶段精心准备，提交了不同的种类证据以支持其主张，这些新提交的证据显然已构成新的事实和评审基础。因此，商标评审委员会基于新的证据材料进行审理并无不妥。

　　从实体方面讲，本案的法律适用涉及2014年《商标法》第十五条“特定关系人”的抢注问题、第三十二条的抢注他人未注册已使用且有一定影响的商标问题，以及侵犯他人在先有一定知名度在先商号权问题。

　　《商标法》第七条规定，申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则。诚实信用原则是民法领域的帝王条款，这一原则贯穿《商标法》始终，市场主体在经营过程中应恪守基本的商业道德和行为准则，尊重他人智力创作成果。本案中，由于原告与第三人存在特定的历史渊源，原告对第三人“七婆”商标及“七婆”商号应当是明知的，原告在未取得第三人同意或者授权许可的情况下，原告抢先在与第三人经营火锅店及火锅底料密切相关的咖啡调味香料(调味品)等商品上申请注册诉争商标难谓善意，这也是最终其主张没有得到法院认可的主要原因。